都蘭草堂筆記

By      酆懷恩                     (酆哥的愛子, 撰文支持老爸)

                                                                                                                         ｢台灣天體營｣在民宿公然猥褻－何謂公然?何謂猥褻?

馬賽克照片與聳動標題重新展露媒體噬血本質。只要跟裸體扯的上邊，｢傷風敗俗與淳樸小鎮｣的對比，一如想見的引來主流社會與衛道人士的口誅筆伐並有效提昇新聞收視率。性主流社會對於非常規(夫妻以外)的性，總是充滿好奇想像的一邊偷窺，一邊叫噁。早年璩美鳳潛入女同志夜店偷拍，到後來自己成為鏡頭人物憤而興訟，媒體高舉新聞自由大旗，堂而皇之介入私空間與私活動，假監督犯罪之名，行商業偷窺之實。

    私人空間的不受侵犯性與自我決定與人格發展具有密切關係，人如果在屬於自己的私密空間如果仍要受到種種社會束縛的制約(例如嗜裸睡受傷風敗俗之譏)，則如何能期待他在任何情況下發展自我意識？身體隱私權，在無礙他人實質法益的範圍內，實無動輒以｢社會秩序｣、｢善良風化｣加以制限的權力和實益。大法官釋字603號解釋中｢以基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並爲保障個人生活私密領域免於他人侵擾….隱私權乃不可或缺之基本權利，受憲法22條所保障｣，堪為立法者、司法者、媒體監督者假公之名行權力濫用之界限。

家宅隱私權為憲法保障隱私權的核心之一，落實在法律上，國家欲行刑事搜查亦受令狀主義的限制，如無法院核發之搜索票原則不得任意進入；國家對私人住宅的監聽，只限於電話監聽(須經法定程序自不待言)，在住宅內安以監聽設備之大監聽，甚至不為通訊監察保障法所允許。非經許可進入私人住宅可能構成刑法306條侵入住宅罪。此均可肯認憲法對家宅權的保障乃全面性的，例外時才予以限制。此不唯保護個人免於國家的非法侵害，並同樣適用於國家以外之第三人。

    私空間與公共空間有本質上的不同，公共空間有不特定多數人得以接觸的特性，被立法者認為有在此空間活動之個人較易受到他人活動侵犯之潛在利害(即多數人價值標準不同，利害未必一致時)，是故對在並無直接侵害特定人法益之活動(所謂的善良風俗)，限制其不可公然為之，以避免所謂｢道德標準較高｣者之道德情感被侵害的危險。公然賭博罪不罰私人空間之行為，公然猥褻亦是如此。  

對照上述目的論，對｢公然｣的解釋自然在清楚不過。惟其有帶給不欲見其者困擾的情形，刑法╱國家權力才有介入的正當和可能性。刑法妨害風化罪章，在社會個體對性之價值標準分歧以及憲法保障多元文化和隱私基本權的構造下，對所謂｢社會風化｣更須從嚴解釋，非在行為以明顯而直接侵害他人性價值情感時，不應任意以司法者自身的價值判斷介入私領域活動(不論是赤身露體、看性愛錄影帶或是任何形式之性活動─只要是在私領域)。依此標準即使是在飯店的套房進行的所謂｢性愛派對｣，如果沒有吸毒、性交易或是未滿十六歲者之性活動，國家自無干預權力。大飯店套房的包租如此，包租私人民宅亦然，要無差別對待之理。

有謂民宿的室外空間仍有遭窺視之可能，仍為｢公然｣。如果有遭窺視之虞均可當做檢視是否｢公然｣的標準，即使在室內更衣或是在自家頂樓曬日光浴，在水泥叢林的都市裡都有被附近高樓層鄰人窺視的可能，這樣的標準是否具有可操作性令人質疑。極端言之，甚至著迷你裙的女士電扶梯走光，都可能被視為｢公然｣猥褻。更何況在深山裡的民宿，不經翻山越嶺難以窺視，這種故意窺視，是否是刑法所保障的｢不受他人性活動干擾｣的法益，不言自明。

    有評論動輒拿大法官407、617號解釋闡數所謂｢公然｣不限｢不特定多數人｣，｢特定多數人｣亦為公然。實則該兩號解釋均在闡述｢猥褻｣之定義，並未對｢公然｣多所著墨。倒是釋字617解釋理由書中，大法官認為刑法235條散佈猥褻物品罪的客體應限於｢未採取適當之安全隔絕措施（例如附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所等）而為傳布，使一般人得以見聞之行為｣，以衡平保護人民之性資訊自由與他人性道德情感。本於同一理由，經當事人間事前同意之非公開性活動，自不應受刑法234條之限制。

    私空間的活動，國家介入權受到強烈限制，只有在危險明顯而立即時才有介入必要。所謂公然者，司法實務提出｢不特定多數人得進出｣之概念，依此標準，私人包場之場所非屬公然，否則豈謂包租場所但未經聲請之事內集會也是刑法149條｢公然｣聚眾不解散罪之客體？國家行為此時對｢公然｣與｢猥褻｣之構成要件，均應作最嚴格之解釋，使符合刑法謙抑性的憲法原則。

    藝術性、醫學性、學術性的性活動，例如展示人獸交的圖案(嚴格上根本不是性活動)，並非猥褻非公然猥褻罪所規範(釋字317解釋參照)。然本次事件的重點並非｢學術性｣的有無，而在是否為｢公然｣。憲法所保障之性表現自由包含性行為在內之任何層次，並不限於學術性言論。非公開的性活動即使是性虐待、集體性行為並不是國家所應規制的活動。在性解放和性自主高張的年代，任何形式的性活動在不侵害他人法益的前提下都是性自主權的表徵。報載所謂裸體以外的行為(錄影帶教學、自慰示範等)，即便屬實，亦未必非屬學術性(並非只有寫在書上的才叫學術)，退萬步言，即便非屬學術，亦受性自主權之保障(欲參加者可參加，不欲者可自由離去)。又縱使同意參與該活動中有任何人對他人提出性邀約，並不當然侵害相對人之性自主權；蓋非強迫性的邀約，當事人本得依其自由意志答應或拒絕。剝奪人民向他人為性邀約之自由，如同剝奪人民向他人請求交往之權利，才是真正侵害該邀約人之性自我決定權。

    又該各集會參加者，並不需要對他人之性活動負責。性自主乃個人權利，沒有人因為同意參加該次活動就當然變成其他參加者之保證人。當事人私人間如有情慾行為，並不會讓活動的正當性受到影響。不同於小學生朝會，性自主權為每個人的個人自由(個體性)，他人無權，也無從干涉，亦不用負責。

    憲法對於人民非公開之活動家以保障。記者以假名混入他人活動或許只是新聞品質低落的當然表現，如假新聞自由之名，竊拍竊錄他人之非公開活動者，恐構成刑法315-1、315-2條妨害祕密罪(非告訴乃論罪)。被竊錄竊拍而受妨礙名譽或妨礙秘密之被害人，別讓自己的權利睡著了。

猥褻－何謂公然?何謂猥褻?

馬賽克照片與聳動標題重新展露媒體噬血本質。只要跟裸體扯的上邊，｢傷風敗俗與淳樸小鎮｣的對比，一如想見的引來主流社會與衛道人士的口誅筆伐並有效提昇新聞收視率。性主流社會對於非常規(夫妻以外)的性，總是充滿好奇想像的一邊偷窺，一邊叫噁。早年璩美鳳潛入女同志夜店偷拍，到後來自己成為鏡頭人物憤而興訟，媒體高舉新聞自由大旗，堂而皇之介入私空間與私活動，假監督犯罪之名，行商業偷窺之實。

    私人空間的不受侵犯性與自我決定與人格發展具有密切關係，人如果在屬於自己的私密空間如果仍要受到種種社會束縛的制約(例如嗜裸睡受傷風敗俗之譏)，則如何能期待他在任何情況下發展自我意識？身體隱私權，在無礙他人實質法益的範圍內，實無動輒以｢社會秩序｣、｢善良風化｣加以制限的權力和實益。大法官釋字603號解釋中｢以基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並爲保障個人生活私密領域免於他人侵擾….隱私權乃不可或缺之基本權利，受憲法22條所保障｣，堪為立法者、司法者、媒體監督者假公之名行權力濫用之界限。

家宅隱私權為憲法保障隱私權的核心之一，落實在法律上，國家欲行刑事搜查亦受令狀主義的限制，如無法院核發之搜索票原則不得任意進入；國家對私人住宅的監聽，只限於電話監聽(須經法定程序自不待言)，在住宅內安以監聽設備之大監聽，甚至不為通訊監察保障法所允許。非經許可進入私人住宅可能構成刑法306條侵入住宅罪。此均可肯認憲法對家宅權的保障乃全面性的，例外時才予以限制。此不唯保護個人免於國家的非法侵害，並同樣適用於國家以外之第三人。

    私空間與公共空間有本質上的不同，公共空間有不特定多數人得以接觸的特性，被立法者認為有在此空間活動之個人較易受到他人活動侵犯之潛在利害(即多數人價值標準不同，利害未必一致時)，是故對在並無直接侵害特定人法益之活動(所謂的善良風俗)，限制其不可公然為之，以避免所謂｢道德標準較高｣者之道德情感被侵害的危險。公然賭博罪不罰私人空間之行為，公然猥褻亦是如此。  

對照上述目的論，對｢公然｣的解釋自然在清楚不過。惟其有帶給不欲見其者困擾的情形，刑法╱國家權力才有介入的正當和可能性。刑法妨害風化罪章，在社會個體對性之價值標準分歧以及憲法保障多元文化和隱私基本權的構造下，對所謂｢社會風化｣更須從嚴解釋，非在行為以明顯而直接侵害他人性價值情感時，不應任意以司法者自身的價值判斷介入私領域活動(不論是赤身露體、看性愛錄影帶或是任何形式之性活動─只要是在私領域)。依此標準即使是在飯店的套房進行的所謂｢性愛派對｣，如果沒有吸毒、性交易或是未滿十六歲者之性活動，國家自無干預權力。大飯店套房的包租如此，包租私人民宅亦然，要無差別對待之理。 

有謂民宿的室外空間仍有遭窺視之可能，仍為｢公然｣。如果有遭窺視之虞均可當做檢視是否｢公然｣的標準，即使在室內更衣或是在自家頂樓曬日光浴，在水泥叢林的都市裡都有被附近高樓層鄰人窺視的可能，這樣的標準是否具有可操作性令人質疑。極端言之，甚至著迷你裙的女士電扶梯走光，都可能被視為｢公然｣猥褻。更何況在深山裡的民宿，不經翻山越嶺難以窺視，這種故意窺視，是否是刑法所保障的｢不受他人性活動干擾｣的法益，不言自明。

    有評論動輒拿大法官407、617號解釋闡數所謂｢公然｣不限｢不特定多數人｣，｢特定多數人｣亦為公然。實則該兩號解釋均在闡述｢猥褻｣之定義，並未對｢公然｣多所著墨。倒是釋字617解釋理由書中，大法官認為刑法235條散佈猥褻物品罪的客體應限於｢未採取適當之安全隔絕措施（例如附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所等）而為傳布，使一般人得以見聞之行為｣，以衡平保護人民之性資訊自由與他人性道德情感。本於同一理由，經當事人間事前同意之非公開性活動，自不應受刑法234條之限制。

    私空間的活動，國家介入權受到強烈限制，只有在危險明顯而立即時才有介入必要。所謂公然者，司法實務提出｢不特定多數人得進出｣之概念，依此標準，私人包場之場所非屬公然，否則豈謂包租場所但未經聲請之事內集會也是刑法149條｢公然｣聚眾不解散罪之客體？國家行為此時對｢公然｣與｢猥褻｣之構成要件，均應作最嚴格之解釋，使符合刑法謙抑性的憲法原則。

    藝術性、醫學性、學術性的性活動，例如展示人獸交的圖案(嚴格上根本不是性活動)，並非猥褻非公然猥褻罪所規範(釋字317解釋參照)。然本次事件的重點並非｢學術性｣的有無，而在是否為｢公然｣。憲法所保障之性表現自由包含性行為在內之任何層次，並不限於學術性言論。非公開的性活動即使是性虐待、集體性行為並不是國家所應規制的活動。在性解放和性自主高張的年代，任何形式的性活動在不侵害他人法益的前提下都是性自主權的表徵。報載所謂裸體以外的行為(錄影帶教學、自慰示範等)，即便屬實，亦未必非屬學術性(並非只有寫在書上的才叫學術)，退萬步言，即便非屬學術，亦受性自主權之保障(欲參加者可參加，不欲者可自由離去)。又縱使同意參與該活動中有任何人對他人提出性邀約，並不當然侵害相對人之性自主權；蓋非強迫性的邀約，當事人本得依其自由意志答應或拒絕。剝奪人民向他人為性邀約之自由，如同剝奪人民向他人請求交往之權利，才是真正侵害該邀約人之性自我決定權。

    又該各集會參加者，並不需要對他人之性活動負責。性自主乃個人權利，沒有人因為同意參加該次活動就當然變成其他參加者之保證人。當事人私人間如有情慾行為，並不會讓活動的正當性受到影響。不同於小學生朝會，性自主權為每個人的個人自由(個體性)，他人無權，也無從干涉，亦不用負責。

    憲法對於人民非公開之活動家以保障。記者以假名混入他人活動或許只是新聞品質低落的當然表現，如假新聞自由之名，竊拍竊錄他人之非公開活動者，恐構成刑法315-1、315-2條妨害祕密罪(非告訴乃論罪)。被竊錄竊拍而受妨礙名譽或妨礙秘密之被害人，別讓自己的權利睡著了。